Eficiencia procesal versus justicia en la persecución de infracciones masivas

Qué es

Cuando una infracción es cometida por muchas personas a la vez —evasión en el transporte público, uso indebido de un beneficio social, compra de licencias médicas falsas— el Estado enfrenta un problema que la teoría económica reconoce desde hace medio siglo: perseguir a todos los infractores cuesta más de lo que rinde. La respuesta natural del aparato persecutor es concentrarse donde el costo por caso es menor, y eso casi siempre significa ir contra el lado corto del mercado: pocos oferentes en vez de miles de demandantes.

El marco de referencia es el trabajo seminal de Gary Becker (1968), que trató el delito como una decisión económica: una persona infringe la ley si el beneficio esperado supera al costo esperado, donde el costo esperado es la probabilidad de ser sancionado multiplicada por la magnitud de la sanción. De ahí se desprende el resultado que aquí importa: como aumentar la probabilidad de detección es caro (requiere fiscalizadores, causas, jueces) y aumentar la multa es barato —una línea en un decreto—, el disuasivo eficiente sería una probabilidad baja acompañada de una sanción muy alta. Becker lo planteó como un teorema; sus críticos, empezando por A. Mitchell Polinsky y Steven Shavell (1979, 2000), mostraron que ese óptimo se rompe apenas se admiten infractores aversos al riesgo, errores de tipo I (sancionar a un inocente) y límites de riqueza del infractor.

El punto ciego del enfoque puramente eficientista aparece cuando la infracción tiene dos lados. Un mercado ilícito, como el de las licencias falsificadas, tiene un oferente que emite y un demandante que compra y usa. Si la persecución cae solo sobre el oferente, la teoría predice un resultado incómodo: el precio del ilícito sube (hay menos oferentes dispuestos), pero la demanda sigue intacta, porque quien la ejerce no internalizó ningún costo. En el equilibrio de mediano plazo entra un oferente nuevo —el rendimiento del negocio subió justamente porque los anteriores fueron sancionados— y la infracción reaparece. Es el mismo fenómeno que la literatura describe para los mercados de drogas: perseguir la oferta sin tocar la demanda desplaza el problema en vez de disolverlo.

A esto se suma una condición jurídica previa que la economía suele dar por supuesta: no se puede sancionar lo que no era sancionable. El principio de legalidad —nullum crimen sine lege— impide aplicar retroactivamente una figura penal creada después de los hechos. Si la conducta del comprador era, al momento de cometerse, una falta administrativa y no un delito, la asimetría en la persecución no es solo una decisión de costos: es en parte una restricción legal heredada.

Queda entonces la tensión que da nombre al concepto. La eficiencia procesal es un criterio legítimo —los recursos del sistema son escasos y gastarlos en 70.000 causas menores significa no gastarlos en otra cosa—, pero la percepción de justicia horizontal (que quienes hicieron lo mismo reciban el mismo trato) es un insumo de la disuasión, no un adorno. Tom Tyler (1990) documentó que el cumplimiento voluntario de la ley depende más de que el sistema se perciba legítimo y equitativo que del tamaño de la sanción. Un sistema que castiga solo al lado barato de perseguir es eficiente en el presupuesto del año y caro en el capital que realmente sostiene el cumplimiento: la creencia de que la regla vale para todos.

Cómo lo explicó el programa

El caso chileno de las licencias médicas falsas puso el dilema sobre la mesa en su forma más nítida. En el episodio del 1 de septiembre de 2026 (BDM), bajo el tema «Asimetría en la persecución del fraude: se castiga al oferente y no al demandante», Pepe Arias resumió la lógica del persecutor sin adornos: "es más fácil perseguir a 5 médicos que perseguir a 70.000 compadres que pusieron una licencia de a uno".

El argumento que sigue en el programa es exactamente el de dos lados: si el documento es falso para condenar a quien lo firmó, también lo es para quien lo presentó ante su empleador o ante la aseguradora. Sin embargo, los compradores quedaron sin sanción y —el detalle que más pesa en términos económicos— sin obligación de restituir lo percibido. La eficiencia procesal, señaló el panel, es correcta en costos y deja el incentivo de la demanda intacto: el que compró una licencia y cobró por días no trabajados conserva íntegro el beneficio, de modo que el cálculo de Becker para el próximo comprador no cambia en nada.

El programa agregó además la restricción legal: hasta mayo del año anterior, comprar una licencia era apenas una falta administrativa, no un delito. Es decir, buena parte de esos 70.000 casos no eran perseguibles penalmente aunque hubiera fiscales de sobra, lo que separa la parte de la asimetría que es elección de política de la parte que es herencia normativa.

Relación con otros conceptos

El concepto se apoya en la teoría económica del delito de Becker y en la noción de disuasión como producto de probabilidad por magnitud de la sanción. Se conecta con el riesgo moral, porque un beneficio que se cobra sin verificación efectiva invita a un uso más intenso que el previsto por quien lo diseñó, y con la selección adversa en el mercado de licencias, donde el emisor observa mejor que el pagador si el reposo es genuino. La dinámica de "sacar al oferente y ver aparecer otro" es un caso de equilibrio de mercado ilícito y prima hermana del efecto globo descrito en política de drogas. Por el lado fiscal, se cruza con el problema del polizón: el que cobra sin haber estado enfermo se financia con las cotizaciones de todos los demás. Y por el lado institucional, con la calidad de las instituciones como determinante del crecimiento —la línea de Acemoglu, Johnson y Robinson—, donde el cumplimiento tributario y previsional depende menos de la fiscalización que del acuerdo social sobre que las reglas se aplican parejo.

Fuentes y lecturas

• Becker, G. (1968), Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy, 76(2), pp. 169-217.
• Polinsky, A. M. y Shavell, S. (2000), The Economic Theory of Public Enforcement of Law, Journal of Economic Literature, 38(1), pp. 45-76.
• Shavell, S. (2004), Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press.
• Tyler, T. (1990), Why People Obey the Law, Yale University Press.
• Cooter, R. y Ulen, T. (2016), Law and Economics, 6ª ed., Berkeley Law Books. (Manual estándar; el capítulo sobre enforcement desarrolla el trade-off entre probabilidad y magnitud de la sanción.)