No discriminación en tratados de protección de inversiones

Qué es

Cuando un país firma un tratado bilateral de inversión (TBI) o un acuerdo comercial con capítulo de inversiones, como el CPTPP, se compromete a respetar ciertos estándares mínimos frente a los inversionistas de la otra parte. Uno de los más importantes es la no discriminación. En simple, el Estado anfitrión no puede tratar peor a una empresa extranjera solo por ser extranjera, ni favorecer a los inversionistas de un país por sobre los de otro sin una razón legítima.

La no discriminación se expresa en dos cláusulas clásicas:

• Trato nacional: el inversionista extranjero debe recibir un trato no menos favorable que el que se otorga, "en circunstancias similares", a los inversionistas nacionales.
• Nación más favorecida (NMF): el inversionista de un país socio debe recibir un trato no menos favorable que el que se otorga a inversionistas de cualquier tercer país.

La expresión "en circunstancias similares" (like circumstances) es la clave del concepto. El tratado no exige tratar a todos exactamente igual. Prohíbe las diferencias de trato que no tengan una justificación razonable y vinculada a un objetivo de política pública legítimo. Los tribunales arbitrales suelen preguntarse tres cosas. Primero, si el extranjero y el nacional están realmente en situación comparable (por ejemplo, si compiten en el mismo sector). Segundo, si recibieron un trato menos favorable. Tercero, si esa diferencia se explica por algo distinto de la nacionalidad. El caso Pope & Talbot c. Canadá, bajo el NAFTA, es una referencia habitual de este análisis.

La discriminación puede ser de jure, cuando la norma distingue explícitamente por nacionalidad, o de facto, cuando la norma es neutra en su redacción pero en la práctica perjudica sobre todo a los extranjeros. Esta segunda categoría es la más disputada. Un criterio aparentemente técnico, si está diseñado para afectar a un grupo de inversionistas, puede terminar en un arbitraje.

La cláusula NMF tiene una consecuencia menos intuitiva: permite "importar" beneficios de otros tratados. En Maffezini c. España (CIADI, 2000), el tribunal aceptó usarla para aprovechar condiciones procesales más favorables de otro TBI. Chile conoce bien el tema. En MTD c. Chile (CIADI, 2004), el demandante invocó la NMF del TBI Chile-Malasia para apoyarse en obligaciones contenidas en otros tratados firmados por Chile.

Desde la economía, estas cláusulas se entienden como un mecanismo de compromiso creíble. Una vez que el inversionista hundió su capital en una mina, una planta o una red eléctrica, su poder de negociación cae y el Estado tiene incentivos para cambiar las reglas a su favor. Es lo que Vernon (1971) llamó el obsolescing bargain. Los tratados atan las manos del Estado de antemano para reducir ese riesgo. Guzman (1998) mostró, además, que los países en desarrollo compiten entre sí firmando TBI para atraer capital, aun cuando ello limite su espacio regulatorio.

Cómo lo explicó el programa

El concepto apareció en el episodio del 23 de octubre de 2026 [bdm-2026-10-23], dedicado al screening de inversiones extranjeras. La discusión fue si Chile debería contar con un filtro propio para revisar inversiones extranjeras por razones de seguridad, como el CFIUS en Estados Unidos o los mecanismos que exige el marco europeo.

La tesis del programa fue que Chile sí lo necesita. La razón no es desconfiar del capital extranjero. Sin reglas claras, cada inversión sensible queda expuesta a la improvisación y a presiones diplomáticas. Pepe Arias lo resumió así:

"lo que espanta la inversión no es el control lo que espanta es la incertidumbre"

El programa planteó una lista de condiciones de diseño. El mecanismo debe ser acotado a infraestructura crítica, objetivo y no discriminatorio, precisamente para no chocar con los tratados de protección de inversiones que Chile ha firmado. A eso se suman plazos cortos con silencio positivo: si la autoridad no se pronuncia a tiempo, la inversión se entiende aprobada. Además, no debe agregar una capa más de permisología.

Hubo un matiz relevante para la no discriminación: el filtro debería distinguir entre empresas privadas extranjeras y Estados extranjeros. Eso conecta con la noción de "circunstancias similares". Una empresa controlada por un Estado puede responder a objetivos geopolíticos y no solo comerciales. Una diferencia de trato basada en esa característica objetiva, y no en la nacionalidad en sí, es más defendible ante un tribunal que un veto por país de origen. A ello se suman las excepciones de seguridad esencial que incluyen muchos tratados modernos.

Relación con otros conceptos

La no discriminación convive con otros estándares de protección. El trato justo y equitativo protege contra la arbitrariedad y la falta de debido proceso, aunque no haya discriminación. La protección contra la expropiación indirecta cubre medidas regulatorias que vacían de valor una inversión sin quitar formalmente su propiedad. Juntos forman el núcleo de lo que se puede reclamar en un arbitraje inversionista-Estado, normalmente ante el CIADI.

El concepto también se relaciona con la inconsistencia temporal y el problema de hold-up, porque ambos describen el riesgo de que el Estado cambie las reglas una vez hundida la inversión. Se vincula con el riesgo país y el riesgo regulatorio, que se traducen en mayores tasas de descuento exigidas a los proyectos. En sentido contrario, la literatura advierte sobre el regulatory chill: el temor a ser demandado puede inhibir regulaciones legítimas en materia ambiental, sanitaria o de seguridad. El diseño de un screening de inversiones es justamente un ejercicio de equilibrio entre ambos riesgos.

Por último, el trato nacional y la NMF tienen su origen en el derecho del comercio internacional (GATT/OMC). En ese ámbito cumplen la misma función respecto de bienes y servicios.

Fuentes y lecturas

• Dolzer, R., Kriebaum, U. y Schreuer, C. (2022), Principles of International Investment Law, 3.ª ed., Oxford University Press.
• Newcombe, A. y Paradell, L. (2009), Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International.
• UNCTAD (1999), National Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements, Naciones Unidas.
• Guzman, A. T. (1998), "Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them: Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties", Virginia Journal of International Law, 38.
• Vernon, R. (1971), Sovereignty at Bay: The Multinational Spread of U.S. Enterprises, Basic Books.