Regulación administrativa más allá de la ley (legislar vía dictamen)

Qué es

La regulación administrativa más allá de la ley es lo que pasa cuando un organismo del Estado usa sus instrumentos propios, como circulares, resoluciones, dictámenes u oficios, para fijar reglas que el legislador no aprobó. A veces son reglas que el legislador decidió expresamente no incluir. En la jerga se dice que el organismo "legisla vía dictamen": lo que formalmente es una interpretación o una norma de aplicación funciona en la práctica como una ley nueva.

Para entender por qué importa, sirve partir de la división de funciones. En un Estado de derecho, el Congreso fija las reglas generales, sobre todo las que crean cargas para las personas, como los impuestos. La administración las aplica y puede dictar normas para ejecutarlas, pero no puede crear obligaciones nuevas. En materia tributaria esto tiene nombre propio: el principio de legalidad tributaria ("no hay tributo sin ley"). En Chile está en la Constitución, que reserva a la ley la creación de tributos y sus elementos esenciales. El Código Tributario, por su parte, le encarga al Servicio de Impuestos Internos (SII) interpretar administrativamente las normas tributarias. El conflicto aparece en el borde entre interpretar y crear.

Hay tres razones por las que un economista se fija en esto, además del abogado:

1. Incertidumbre regulatoria. Si las reglas pueden cambiar por resolución, sin debate legislativo, el contribuyente no puede prever con confianza cómo se va a tratar su decisión. La incertidumbre de política económica tiene costos medibles: posterga inversión y contratación (Baker, Bloom y Davis, 2016).
2. Incentivos del regulador. La teoría de la elección pública dejó de suponer que el Estado es un planificador benevolente y modeló a los burócratas como agentes con objetivos propios, como más presupuesto, más atribuciones o más recaudación (Niskanen, 1971; Buchanan y Tullock, 1962). Un organismo que escribe la regla, la fiscaliza y además cobra la multa tiene incentivos para ampliar su propio poder discrecional.
3. Juez y parte. Si la misma entidad define el criterio, evalúa al contribuyente bajo ese criterio y lo sanciona, se debilitan los contrapesos. La parte afectada tiene que litigar contra quien escribió las reglas del juego.

La tradición liberal clásica le dio a esto un fundamento más general. Hayek (1960) defendió que el Estado de derecho exige reglas generales, abstractas y conocidas de antemano, para que las personas puedan planificar su vida y sus negocios. La discrecionalidad administrativa, aunque se ejerza con buena intención, erosiona esa previsibilidad.

Cómo lo explicó el programa

En Buenos Días Mercado del 7 de octubre de 2026, al comentar el SII y los métodos de valoración de activos, Pepe Arias planteó un ejemplo concreto. Según explicó, la ley de cumplimiento tributario dejó fuera a propósito los métodos de valoración de activos, y ahora un borrador del SII los restringe. Lo resumió así: "si la legislación lo sacó, Impuestos Internos lo pone".

El punto de fondo es el que describe el concepto. Cuando un activo no tiene un precio de mercado observable (una participación en una sociedad cerrada, un intangible, un inmueble singular), su valor se estima con métodos alternativos, como flujos descontados, comparables o valor patrimonial. Cada método da resultados distintos según los supuestos. Si el Congreso decidió no fijar cuáles métodos son válidos y el SII los acota después por resolución, el organismo queda en posición de definir la vara, aplicarla y multar a quien no la cumpla. Para Arias, eso es exactamente legislar vía resolución y actuar como juez y parte.

Relación con otros conceptos

El concepto se cruza con la incertidumbre de política económica. Cuando las reglas pueden cambiar sin pasar por el Congreso, sube la prima de riesgo que exigen los inversionistas y aumenta el valor de esperar antes de comprometer capital irreversible.

También se emparenta con la captura regulatoria (Stigler, 1971), aunque en sentido inverso. Stigler mostró que el regulador puede terminar sirviendo a la industria regulada. Aquí el riesgo es que sirva a sus propios objetivos institucionales, como la recaudación, más que al mandato legal.

En el plano de la teoría de la tributación, el problema afecta la seguridad jurídica y el costo de cumplimiento. Un impuesto cuya base depende de criterios administrativos cambiantes genera más litigios, más asesoría y más planificación defensiva. Todo eso es pérdida de eficiencia que no se refleja en la tasa.

Por último, se conecta con la inconsistencia temporal (Kydland y Prescott, 1977): una autoridad con discreción para cambiar las reglas después de que los agentes tomaron sus decisiones tiene incentivos para hacerlo. Anticipándolo, los agentes se protegen de maneras costosas. La solución clásica es atarse las manos con reglas, y en tributación la ley cumple ese rol.

Fuentes y lecturas

• Hayek, F. A. (1960), The Constitution of Liberty, University of Chicago Press.
• Stigler, G. J. (1971), "The Theory of Economic Regulation", Bell Journal of Economics and Management Science, 2(1).
• Niskanen, W. A. (1971), Bureaucracy and Representative Government, Aldine-Atherton.
• Buchanan, J. M. y Tullock, G. (1962), The Calculus of Consent, University of Michigan Press.
• Baker, S. R., Bloom, N. y Davis, S. J. (2016), "Measuring Economic Policy Uncertainty", Quarterly Journal of Economics, 131(4). https://doi.org/10.1093/qje/qjw024