Separación de poderes (el legislador no juzga)

Qué es

La separación de poderes es el principio según el cual las funciones del Estado (hacer las leyes, ejecutarlas y juzgar los conflictos) se reparten entre órganos distintos. Ninguno debe concentrarlas todas. La formulación clásica es de Montesquieu (1748): no hay libertad si el poder de juzgar no está separado del poder legislativo y del ejecutivo, porque quien dicta la norma y además decide quién la infringió puede castigar a voluntad. Antes, Locke (1689) ya había distinguido el poder legislativo del ejecutivo. Madison (1788), en El Federalista N.º 47, describió la acumulación de todos los poderes en las mismas manos como la definición misma de tiranía.

En la práctica, el principio significa una división de tareas bastante precisa:

• El legislador dicta reglas generales y abstractas, normalmente hacia el futuro. Por ejemplo: "quien haga X deberá pagar Y".
• El juez aplica esas reglas a casos concretos, después de un proceso con pruebas, defensa y una sentencia fundada. Es el juez quien decide que una persona o empresa determinada hizo X y por lo tanto debe pagar Y.

Cuando una ley nombra a destinatarios específicos, los declara responsables y les impone una sanción sin pasar por un tribunal, el legislador está actuando como juez. La tradición anglosajona llama a esto bill of attainder y la Constitución de Estados Unidos lo prohíbe expresamente (art. I, sección 9).

En Chile el principio está escrito con bastante claridad:

• Constitución, art. 76. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden "ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos".
• Constitución, art. 19 N.º 3. Garantiza el debido proceso y prohíbe el juzgamiento por comisiones especiales.
• Código Civil, art. 9. Establece la regla general de irretroactividad: "La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo".
• Constitución, art. 19 N.º 24. Protege la propiedad, lo que incluye los derechos ya incorporados al patrimonio.

Dos ideas van de la mano. La primera es la generalidad: la ley no elige personas. La segunda es la irretroactividad: la ley no cambia hacia atrás las consecuencias de lo que ya ocurrió. Una ley que identifica culpables por hechos pasados viola ambas a la vez.

Cómo lo explicó el programa

En el episodio del 3 de noviembre de 2026 ([btm-2026-11-03]), a propósito del proyecto conocido como «Devuélvanme la plata», Pepe Arias usó este principio para explicar por qué la iniciativa es problemática. El punto central es que el proyecto no establece una regla para el futuro. Según Arias, el texto:

"declara explícitamente que estas siete empresas que están identificadas específicamente deben pagar por hechos que ya ocurrieron"

El programa destacó tres elementos:

1. No hay fallo previo. El proyecto se compara con la ley corta de isapres. En ese caso existía una sentencia judicial previa y la ley se ocupó de cómo cumplirla. En el proyecto actual no hay sentencia. La Superintendencia recién inició un proceso sancionatorio por deber de diligencia, de modo que el legislador estaría adelantándose a lo que los órganos competentes aún no han resuelto.
2. Retroactividad. Se imponen obligaciones de pago por hechos ya ocurridos, lo que choca con la prohibición de la retroactividad.
3. Propiedad y derechos adquiridos. Obligar a pagar sin juicio afecta la protección constitucional del patrimonio.

La conclusión del episodio separa con claridad lo que el Congreso puede hacer de lo que no. Puede fiscalizar y reformar, es decir, cambiar las reglas para adelante. No puede legislar sobre lo que los jueces todavía no han juzgado.

Relación con otros conceptos

La separación de poderes es una institución jurídica, pero tiene consecuencias económicas directas.

Derechos de propiedad y seguridad jurídica. Invertir significa comprometer recursos hoy a cambio de retornos futuros. Eso solo tiene sentido si el inversionista confía en que las reglas no cambiarán hacia atrás ni se aplicarán selectivamente contra él. North y Weingast (1989) mostraron que las instituciones que limitaron la capacidad de la Corona inglesa para expropiar, incluido un poder judicial más independiente, permitieron que el Estado se endeudara a tasas más bajas y que se desarrollaran los mercados de capitales.

Inconsistencia temporal y credibilidad. Kydland y Prescott (1977) explicaron que un gobierno con discreción tiene incentivos para romper ex post lo que prometió ex ante. Por ejemplo, puede atraer inversión con reglas favorables y luego gravarla una vez hundida. Las restricciones constitucionales, como la irretroactividad y la exigencia de un juez, funcionan como mecanismos de compromiso que hacen creíbles las promesas del Estado.

Riesgo regulatorio y prima de riesgo. Si el legislador puede señalar culpables sin proceso, los inversionistas incorporan esa posibilidad como un riesgo adicional. Eso se traduce en mayores tasas de descuento y en menor inversión, especialmente en sectores regulados.

Instituciones inclusivas. Acemoglu y Robinson (2012) sostienen que la prosperidad de largo plazo depende de instituciones que restringen el poder y lo distribuyen. La separación de poderes es uno de sus pilares.

Estado de derecho. Hayek (1960) defendió que la ley debe ser general, abstracta y conocida de antemano, de modo que las personas puedan planificar sus decisiones. Una ley dirigida contra destinatarios identificados es exactamente lo contrario.

Fuentes y lecturas

• Montesquieu (1748), Del espíritu de las leyes, varias ediciones en español (p. ej., Tecnos). Libro XI, cap. 6.
• Hamilton, A., Madison, J. y Jay, J. (1788), El Federalista, Fondo de Cultura Económica. Ensayos N.º 47 y 51.
• North, D. y Weingast, B. (1989), "Constitutions and Commitment: The Evolution of Institutions Governing Public Choice in Seventeenth-Century England", Journal of Economic History, 49(4). https://doi.org/10.1017/S0022050700009451
• Kydland, F. y Prescott, E. (1977), "Rules Rather than Discretion: The Inconsistency of Optimal Plans", Journal of Political Economy, 85(3).
• Acemoglu, D. y Robinson, J. (2012), Por qué fracasan los países, Deusto.