Separación de poderes y control de constitucionalidad

Qué es

Son dos ideas que viajan juntas y conviene separar. La separación de poderes es el reparto de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial entre órganos distintos, cada uno con capacidad de frenar a los otros. Montesquieu (1748) le dio su formulación clásica en De l'esprit des lois leyendo —e idealizando— la constitución inglesa, y Madison la despojó de todo romanticismo en El Federalista Nº 51 (1788): el diseño no confía en la virtud del gobernante, sino en que "la ambición contrarreste a la ambición". Es un arreglo de incentivos, no de moral.

El control de constitucionalidad es la atribución de un órgano para declarar que una norma aprobada por el legislador contradice la Constitución y, por tanto, no rige. Hay dos familias. El modelo difuso, defendido por Hamilton en El Federalista Nº 78 —donde describe al poder judicial como el "menos peligroso", porque no manda ni ejecuta, solo juzga— y consagrado en la práctica estadounidense desde Marbury v. Madison (1803): cualquier juez puede inaplicar la ley al caso. Y el modelo concentrado, diseñado por Hans Kelsen (1928) para la Constitución austríaca de 1920, en el que un tribunal especializado fuera del poder judicial ordinario monopoliza esa decisión. Chile sigue el segundo. La pieza clave de Kelsen es la que hoy más se discute: el tribunal es un legislador negativo, puede anular pero no redactar. Nada impide técnicamente que un tribunal escriba política pública; lo que lo impide es que, si lo hace, deja de ser contrapeso y pasa a ser colegislador sin responder ante electores.

Para un economista esto no es derecho decorativo, y hay tres razones.

La primera es el compromiso creíble. North y Weingast (1989) mostraron, sobre la Inglaterra posterior a 1688, que fue el sometimiento de la Corona al Parlamento y a tribunales independientes lo que hizo creíble la promesa de no expropiar, y que ahí —no en la buena fe del rey— está la caída del costo de endeudamiento soberano. Es el mismo mecanismo que Kydland y Prescott (1977) describieron para la política monetaria: cuando el que promete puede desdecirse sin costo, la promesa no vale, y la solución es institucional antes que discursiva.

La segunda es la disciplina sobre la extracción de rentas. Persson, Roland y Tabellini (1997) modelaron la separación de poderes como un dispositivo que protege al votante de los políticos, con una condición fina: solo funciona si las atribuciones se reparten de modo que los intereses de los órganos entren en conflicto real. Un contrapeso que comparte los incentivos del controlado no controla nada.

La tercera es el costo del arreglo. Tsebelis (2002) formalizó la idea de jugadores con veto: mientras más órganos deban concurrir para cambiar el statu quo, y más distantes sean sus preferencias, más estable resulta la política. Eso protege los derechos de propiedad y la previsibilidad —y también congela políticas malas y encarece toda reforma—. La separación de poderes no es gratis; compra certeza pagando flexibilidad.

Sobre esa arquitectura se monta el problema fiscal. La Constitución chilena entrega al Presidente la iniciativa exclusiva en materias de gasto (art. 65) y prohíbe al Congreso aprobar gasto nuevo "sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos" (art. 67). Son cortafuegos contra el problema del fondo común, con rango constitucional, y el Tribunal Constitucional es su ejecutor de última instancia. El riesgo aparece cuando ese control se vuelve el único filtro operativo: si el legislador sabe que el tribunal atajará lo insostenible, su estrategia racional es aprobar la ley popular sin financiamiento y trasladar el costo político de decir que no. La literatura tiene nombre para ese desenlace —Hirschl (2004) lo llamó juristocracia, y Stone Sweet (2000) describió a los tribunales constitucionales europeos operando como una "tercera cámara" del proceso legislativo, sobre todo donde el control es preventivo y abstracto, como en Francia y en Chile.

Cómo lo explicó el programa

En Buenas Tardes Mercado del 9 de septiembre de 2026 (btm-2026-09-09), bajo el tema "El Tribunal Constitucional convertido de facto en tercera cámara", el panel llegó a esa misma conclusión por la vía fiscal. El punto de partida es la exigencia constitucional de que todo proyecto de ley tenga financiamiento identificado para poder promulgarse. Si el Congreso despacha igualmente leyes sin fuente de recursos y cada una termina resolviéndose en el Tribunal Constitucional, el resultado no es un control excepcional: es un trámite legislativo adicional.

Manuel Bengolea lo dijo sin rodeos: "de facto la convertimos en la tercera cámara; el tribunal constitucional es para advertir, no para debatir". La distinción entre advertir y debatir es exactamente la frontera kelseniana entre legislador negativo y colegislador. Un tribunal que advierte aplica un criterio de compatibilidad con la Constitución; uno que debate el contenido pondera méritos de política pública, que es la tarea que el diseño institucional asignó a un órgano electo. El desplazamiento tiene además un efecto sobre los incentivos aguas arriba: cuando el freme se traslada al final de la cadena, deja de ser una restricción que el legislador internaliza y pasa a ser un riesgo que puede externalizar.

Relación con otros conceptos

El vínculo más directo es con la iniciativa exclusiva del Ejecutivo en materias de gasto y con el problema del fondo común, del que esa regla es antídoto: sin ella, cada beneficio concentra sus ventajas y dispersa su costo. Del lado del votante opera la ilusión fiscal, que abarata prometer gasto cuyo financiamiento no se ve. La exigencia de indicar fuentes de recursos es, en el fondo, una forma constitucional de imponer la restricción presupuestaria intertemporal, la misma lógica que sostiene la regla fiscal de balance estructural y la sostenibilidad de la deuda pública. El control de constitucionalidad pertenece a la familia de arreglos que resuelven la inconsistencia temporal mediante delegación, junto con la independencia del banco central. Y su efecto agregado se lee en el riesgo institucional, componente de la prima por riesgo soberano y determinante de las decisiones de inversión bajo incertidumbre regulatoria.

Fuentes y lecturas

• Hamilton, A., Madison, J. y Jay, J. (1788), El Federalista, especialmente los números 51 y 78.
• Kelsen, H. (1928), "La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)", Revue du droit public et de la science politique, 45.
• North, D. y Weingast, B. (1989), "Constitutions and Commitment: The Evolution of Institutions Governing Public Choice in Seventeenth-Century England", The Journal of Economic History, 49(4).
• Persson, T., Roland, G. y Tabellini, G. (1997), "Separation of Powers and Political Accountability", The Quarterly Journal of Economics, 112(4).
• Tsebelis, G. (2002), Veto Players: How Political Institutions Work, Princeton University Press.