Asignación de la carga de la prueba

Qué es

En toda disputa sobre un daño hay un punto que se resuelve antes que los hechos: quién pierde si nadie logra probar nada. Esa es la asignación de la carga de la prueba. Es una regla procesal —el derecho la trata como tal—, pero en términos económicos es un precio: define sobre quién recae el costo de la incertidumbre, y con eso altera las conductas de las dos partes mucho antes de que exista un litigio.

La intuición formal viene de Coase (1960). Si negociar fuera gratis, la asignación inicial de derechos no afectaría el resultado eficiente, solo el reparto de la riqueza: las partes reasignarían el derecho hasta llegar al mismo lugar. Pero los costos de transacción no son cero, y en este dominio son enormes en relación al monto en juego: nadie contrata un abogado para discutir un cargo de doscientos mil pesos. Cuando litigar cuesta más que el daño, la regla por defecto es el resultado. De ahí que la asignación deje de ser un detalle procesal y pase a ser política económica.

¿A quién conviene asignársela? La tradición de Calabresi (1970) y de Calabresi y Melamed (1972) responde con el criterio del evitador de menor costo: la responsabilidad debe recaer sobre la parte que puede prevenir el daño más barato. En medios de pago, esa parte suele ser el emisor —tiene modelos de detección, tokenización, monitoreo transaccional y escala—, no el tarjetahabiente. Hay y Spier (1997) agregan el criterio complementario y específico de la prueba: la carga debe recaer sobre quien puede producir evidencia a menor costo, y sobre quien tiene información privada de su propia conducta. Bajo la regla antigua, el cliente debía acreditar que él no autorizó la transacción, es decir, probar un hecho negativo desde el lado de la relación que no tiene registros: una prueba diabólica que dejaba sin compensación a víctimas reales. Ese era el defecto que la reforma quiso corregir, y era un defecto genuino.

El punto que se pierde de vista es que ninguna regla de prueba elimina el error: solo elige qué tipo de error tolera. Un estándar exigente para el cliente produce falsos negativos (víctimas verdaderas que no cobran); un estándar laxo produce falsos positivos (pagos por daños que no ocurrieron). Shavell (2004) trata esto como un problema de diseño con dos márgenes, no como una elección entre justicia e injusticia.

Y ahí entra la segunda pieza: el riesgo moral. Arrow (1963) y Holmström (1979) mostraron que cuando una pérdida queda plenamente asegurada y la conducta del asegurado no es observable, cambia el comportamiento del asegurado, no solo el reparto del riesgo. Una regla que traslada la carga de la prueba y además suspende la verificación —pagar primero, investigar después— hace exactamente eso: convierte la denuncia misma en un activo con valor esperado positivo, aun si es falsa. Si encima la devolución automática tiene un tope nítido, el denunciante enfrenta una función de pago con un quiebre en ese monto, y la teoría predice que las denuncias se agrupen justo bajo el umbral. Ese agrupamiento es el diagnóstico clásico —Saez (2010) lo formalizó para umbrales tributarios— de una respuesta a la regla y no de un fenómeno subyacente: el fraude real no tiene motivo alguno para concentrarse en una cifra administrativa.

Cómo lo explicó el programa

En Buenos Días Mercado del 10 de septiembre de 2026, el panel discutió el caso chileno bajo el título «La ley antifraude que terminó promoviendo el fraude». El objeto era la reforma a la ley sobre fraude en medios de pago —la Ley 20.009, modificada en 2020— que trasladó la carga de la prueba desde el cliente defraudado hacia el emisor, obligándolo a devolver hasta cierto monto en pocos días hábiles, con independencia de la investigación posterior.

El diagnóstico del programa no fue jurídico sino de incentivos: las denuncias por fraude de tarjeta se dispararon y se concentran exactamente en el tope de devolución automática, algo que no ocurriría si el fraude fuera real. Es el agrupamiento en el umbral del párrafo anterior, observado en el dato. Juan José Lavín lo resumió así: "era una ley antifraude de alguna manera, pero terminó promoviendo el fraude".

Vale la pena separar lo que la reforma hizo, porque hizo tres cosas a la vez y solo una es la asignación de la carga de la prueba: (i) invirtió el default probatorio, (ii) fijó un tope monetario nítido y (iii) desacopló el pago de la verificación. La primera es defendible por el criterio del evitador de menor costo. Las otras dos son las que fabrican el incentivo perverso, y son separables: se puede mantener la inversión de la carga y aun así verificar antes de pagar, o escalonar la devolución en vez de cortarla en un monto exacto.

Relación con otros conceptos

La asignación de la carga de la prueba es una aplicación directa del teorema de Coase y de los costos de transacción: cuando negociar es caro, el derecho asignado por defecto se convierte en el resultado final. Opera sobre una asimetría de información —solo el titular sabe si autorizó el cargo— y por eso genera riesgo moral cuando el pago se desacopla de la verificación. El fenómeno observado (denuncias apiladas en el tope) es un caso de respuesta conductual a un umbral, el mismo mecanismo que explica el agrupamiento de contribuyentes en los tramos tributarios. Y en el agregado se comporta como una externalidad: el costo de las devoluciones se financia con comisiones y tasas que pagan todos los usuarios, incluidos los que nunca denunciaron, lo que puede terminar en un problema de selección adversa si los usuarios de bajo riesgo abandonan el medio de pago.

Fuentes y lecturas

• Coase, R. H. (1960), The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics 3, 1–44.
• Calabresi, G. y Melamed, A. D. (1972), Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, Harvard Law Review 85(6), 1089–1128.
• Hay, B. L. y Spier, K. E. (1997), Burdens of Proof in Civil Litigation: An Economic Perspective, Journal of Legal Studies 26(2), 413–431.
• Shavell, S. (2004), Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press.
• Saez, E. (2010), Do Taxpayers Bunch at Kink Points?, American Economic Journal: Economic Policy 2(3), 180–212.