Carga de la prueba entre el banco y el cliente

Qué es

La carga de la prueba es la regla que decide quién pierde cuando los hechos no logran establecerse. Parece un detalle procesal, pero es una asignación de riesgo: en todo litigio hay una zona de penumbra donde la evidencia no alcanza para nada, y la parte que soporta la carga es la que pierde dentro de esa zona. Cuando el conflicto es entre un banco y un cliente por una transacción electrónica desconocida —una transferencia que el titular dice no haber hecho—, la penumbra es casi todo el caso: no hay testigos, no hay firma, y lo único que existe son registros técnicos que están en poder de una sola de las dos partes.

El análisis económico del derecho trata estas reglas como lo que operativamente son: reglas de responsabilidad bajo información imperfecta. El punto de partida es que el fraude bancario admite precaución bilateral. El banco puede invertir en autenticación, monitoreo de patrones, límites por operación y bloqueo en tiempo real; el cliente puede no compartir claves, no responder mensajes de phishing y revisar sus movimientos. Un régimen que deja toda la pérdida en el cliente hace que el banco subinvierta en seguridad; uno que la deja toda en el banco relaja el cuidado del cliente, que es el problema clásico de riesgo moral descrito por Arrow (1963) para los seguros. De ahí que las reglas reales sean intermedias: cubren al usuario, pero con una excepción por conducta culpable.

Lo que suele pasarse por alto es que ahí hay dos perillas independientes. Una es el estándar de culpa: cuánta negligencia hay que acreditar para que el cliente pierda la cobertura. La otra es quién debe acreditarla. Calabresi (1970) aporta el criterio para la primera: la pérdida debe recaer en el evitador de costos más barato, el que puede reducir el daño esperado gastando menos, y Shavell (1987) formaliza cómo cada regla de responsabilidad induce niveles de cuidado distintos en ambas partes. Para la segunda, Hay y Spier (1997) proponen un criterio explícito: la carga debe asignarse a quien tiene acceso más barato a la evidencia y, en subsidio, a quien sostiene la hipótesis a priori menos probable. Es el mismo razonamiento de Holmström (1979) sobre observabilidad: una señal solo sirve para castigar si efectivamente informa sobre el esfuerzo, y aquí la señal —bitácoras, huella del dispositivo, IP, historial de comportamiento, los modelos de detección— es propiedad del banco. La asimetría probatoria no es leve: es casi total.

La evidencia histórica muestra que esto no es neutral respecto del nivel de seguridad que finalmente se observa. Anderson (1994) documentó que en el Reino Unido la presunción judicial de que los cajeros automáticos eran infalibles trasladó la carga a los clientes, y que precisamente por eso los bancos convivieron durante años con fallas técnicas conocidas y baratas de corregir: no pagaban por ellas. En Estados Unidos, donde la regulación puso el peso sobre el emisor, el incentivo a arreglar el sistema existía. La conclusión incómoda es que la regla probatoria no solo reparte pérdidas ya ocurridas: determina cuántas pérdidas habrá.

Hay un segundo eje, el de los errores. Todo régimen comete dos: cobrarle un fraude a un cliente inocente y reembolsarle a uno que defraudó al propio banco. El estándar y la carga fijan conjuntamente la proporción entre ambos. Exigirle al banco que pruebe culpa grave —un estándar alto sobre la parte que tiene la evidencia— produce más reembolsos indebidos, pero también más prevención y más confianza. Y la confianza en el sistema de pagos es un bien de red con externalidades positivas: su erosión reduce el uso de medios electrónicos por parte de todos, no solo de los defraudados.

En Chile el andamiaje es el artículo 44 del Código Civil, que gradúa la culpa en grave, leve y levísima y declara que la culpa grave "equivale al dolo", junto con la Ley 20.009 sobre responsabilidad de los usuarios de tarjetas de pago y transacciones electrónicas, reformada en 2020 por la Ley 21.234, que obliga al emisor a restituir en plazos breves lo desconocido y le deja la excepción de acreditar dolo o culpa grave del titular.

Cómo lo explicó el programa

En Buenos Días Mercado del 11 de septiembre de 2026, al analizar la reforma al mercado de capitales, Pepe Arias puso el foco en el cambio de estándar antes que en el articulado: "la culpa grave significa que el cliente actuó con negligencia extrema, casi un abogado diría con dolo". El movimiento de culpa grave a culpa leve, dijo, parece semántico y es de fondo: hoy hay que probar una negligencia extrema, vecina del dolo, mientras que con la reforma bastaría con que el cliente no haya sido diligente en sus propios asuntos —la definición de culpa leve del Código Civil—. En el programa se agregó que la modificación va en dirección contraria a los fallos de la Corte Suprema de 2025 y 2026, que le exigen al banco acreditar la culpa grave y, con eso, le trasladan el peso de la prueba.

Traducido al marco anterior: la reforma mueve las dos perillas para el mismo lado. Baja el estándar y, al hacerlo más fácil de satisfacer, alivia de hecho la carga del banco aunque formalmente siga siendo suya. Eso abarata la excepción, encarece el reclamo del cliente y reduce el costo esperado del fraude para el emisor, que es exactamente la variable de la que dependen sus inversiones en prevención.

Relación con otros conceptos

Es un caso particular de riesgo moral en contratos de seguro implícito, y el contrapeso de la asimetría de información: aquí la información escasa no es sobre la calidad del producto sino sobre lo que ocurrió. Se conecta con la responsabilidad del banco frente al fraude electrónico y con el criterio del evitador de costos más barato, y con la distribución eficiente del riesgo, que sugiere cargar la pérdida en la parte neutral al riesgo capaz de agruparla y tarificarla. Por el lado macro, toca la confianza en el sistema de pagos y la inclusión financiera, y por el lado regulatorio, la relación principal-agente entre supervisor y entidad supervisada.

Fuentes y lecturas

• Calabresi, G. (1970), The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press.
• Shavell, S. (1987), Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press.
• Hay, B. y Spier, K. (1997), "Burden of Proof in Civil Litigation: An Economic Perspective", Journal of Legal Studies, 26(2).
• Anderson, R. (2020), Security Engineering: A Guide to Building Dependable Distributed Systems, 3.ª ed., Wiley.
• Cooter, R. y Ulen, T. (2012), Law and Economics, 6.ª ed., Addison-Wesley.