Estándar de culpa grave versus culpa leve

Qué es

En derecho civil la culpa no es un interruptor de encendido y apagado: es una escala. El Código Civil chileno la gradúa en su artículo 44 en tres peldaños. La culpa grave o lata es no administrar los negocios ajenos ni siquiera con el cuidado que "las personas negligentes y de poca prudencia" emplean en los propios; la norma agrega que en materia civil equivale al dolo. La culpa leve es la falta de la diligencia ordinaria que una persona emplea en sus propios negocios —el estándar del buen padre de familia—. La culpa levísima exige la esmerada diligencia de un hombre juicioso. Entre el primer peldaño y el segundo hay un abismo práctico: uno describe una conducta casi indefendible, el otro describe un descuido corriente.

Para el análisis económico del derecho, ese peldaño es un precio implícito del descuido. La tradición que arranca con la regla de Learned Hand —comparar el costo de la precaución con la probabilidad del daño multiplicada por su magnitud— fue formalizada por Posner (1972) y modelada por Brown (1973): el estándar de cuidado que fija el juez define, para cada parte, cuánta prevención le conviene comprar. Si el estándar está bien calibrado, el agente invierte exactamente hasta donde el peso marginal de cuidar iguala el daño marginal evitado; si está mal calibrado, invierte de más o de menos.

Lo que hace interesante al caso bancario es que la prevención es bilateral: el fraude se evita en parte con lo que hace el banco (autenticación, monitoreo de transacciones anómalas, límites) y en parte con lo que hace el cliente (no entregar claves, revisar cartolas, no caer en un phishing). Shavell (1980) mostró que cuando ambas partes pueden tomar precauciones, la regla de responsabilidad no solo reparte pérdidas: determina quién tiene incentivo a cuidarse. Subir el estándar exigible a una parte descarga a la otra, y en el margen la otra se cuida menos. Ese es el riesgo moral clásico del seguro (Arrow, 1963): si el cliente sabe que cualquier pérdida le será restituida salvo conducta escandalosa, algunos clientes serán menos cuidadosos. La contracara, que Calabresi (1970) puso en el centro, es que conviene cargar el costo a quien puede evitarlo más barato —el cheapest cost avoider—, y un banco que ve millones de transacciones detecta patrones de fraude a un costo unitario que ningún titular individual puede igualar.

Hay una segunda palanca, y suele pesar más que la primera: quién tiene la carga de la prueba. Hay y Spier (1997) modelaron la asignación de esa carga como un problema de costo de información: se le pide probar a la parte que puede hacerlo más barato, y el resultado empírico es que quien carga con la prueba pierde los casos dudosos. Un estándar sustantivo severo con la carga puesta sobre el banco puede, en la práctica, proteger más al cliente que un estándar laxo donde el cliente debe acreditar su propia diligencia. Enrique Barros (2006) desarrolla en detalle cómo operan estas graduaciones en la responsabilidad chilena. El marco vigente en fraude con tarjetas —la Ley 21.234 (2020), que modificó la Ley 20.009— se construyó precisamente sobre ese par: restitución rápida al usuario, y el emisor debe acreditar dolo o culpa grave para retener o repetir.

Cómo lo explicó el programa

En Buenos Días Mercado del 11 de septiembre de 2026, al analizar el estándar de culpa en el fraude bancario dentro de la reforma al mercado de capitales, Pepe Arias puso el dedo en la definición legal: "la culpa grave significa que el cliente actuó con negligencia extrema, casi un abogado diría con dolo".

El punto del programa fue que el cambio parece semántico y es de fondo. Hoy, para dejar al cliente sin restitución, hay que mostrarle una negligencia extrema, vecina del dolo; con la reforma bastaría con que no haya sido diligente en sus propios asuntos, que es el descuido ordinario de cualquiera. En la escala del artículo 44, es bajar un peldaño entero. Los panelistas agregaron un segundo argumento, este sobre la carga de la prueba: la reforma iría en dirección contraria a fallos de la Corte Suprema de 2025 y 2026, que exigen al banco acreditar la culpa grave y, con ello, le trasladan el peso de probar. Es decir, las dos palancas —el estándar sustantivo y quién debe probarlo— se moverían al mismo tiempo y hacia el mismo lado.

Relación con otros conceptos

El tema es un caso de riesgo moral de doble cara: quien esté cubierto se cuida menos, sea el cliente o el banco. Se cruza con la idea del agente que evita el costo al menor costo, que en información y tecnología de detección favorece a la institución y no al titular. La asignación de la carga de la prueba funciona como un costo de transacción que decide los casos dudosos y, por esa vía, el precio del crédito y de los medios de pago. Y como toda regla de responsabilidad, opera como un seguro implícito: lo que no cubre el banco lo absorbe el hogar, y lo que cubre el banco se financia con comisiones, o sea con todos los clientes, incluidos los cuidadosos. Por último, cambiar el estándar en una dirección distinta a la jurisprudencia reciente introduce incertidumbre regulatoria, que encarece decisiones de inversión y contratación mientras no se estabiliza.

Fuentes y lecturas

• Calabresi, G. (1970), The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press.
• Shavell, S. (1980), "Strict Liability versus Negligence", Journal of Legal Studies, 9(1).
• Brown, J. P. (1973), "Toward an Economic Theory of Liability", Journal of Legal Studies, 2(2).
• Hay, B. y Spier, K. (1997), "Burdens of Proof in Civil Litigation: An Economic Perspective", Journal of Legal Studies, 26(2).
• Barros Bourie, E. (2006), Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile.
• Cooter, R. y Ulen, T. (2016), Law and Economics, 6ª ed., Berkeley Law Books.