Juez y parte en el procedimiento administrativo

Qué es

Se dice que un órgano es juez y parte cuando el mismo organismo concentra, sobre un mismo caso, tres funciones que la teoría institucional recomienda separar: dictar la norma o el criterio aplicable, aplicarlo al administrado (fiscalizar, liquidar, sancionar) y resolver la impugnación que ese administrado presenta. El principio vulnerado es antiguo —nemo iudex in causa sua, nadie puede ser juez en su propia causa— y su formulación moderna como diseño de gobierno viene de Montesquieu (1748), que no argumentó desde la moral sino desde la estructura: el poder se limita con poder, no con buena voluntad.

El punto económico es exactamente ese, y conviene subrayarlo porque suele confundirse con una acusación de corrupción. El problema no supone funcionarios deshonestos: supone funcionarios con incentivos. La burocracia maximiza presupuesto, dotación y ámbito de competencia (Niskanen, 1971), y toda agencia tiene un interés reputacional en que sus propios criterios y sus propias liquidaciones sean confirmadas. Revocar masivamente los actos de la casa es admitir error de la casa. Cuando el revisor pertenece a la misma jerarquía que el fiscalizador, la tasa esperada de revocación cae por razones que nada tienen que ver con el mérito del expediente. Stigler (1971) mostró, en la dirección inversa, que la propia regulación tiende a ser capturada por intereses organizados; la lección compartida es que el diseño institucional produce resultados sistemáticos que ningún funcionario individual eligió.

El efecto sobre el regulado es calculable. En el modelo canónico de cumplimiento tributario, el contribuyente compara el beneficio de subdeclarar contra la probabilidad de detección multiplicada por la sanción (Allingham y Sandmo, 1972; en la tradición de Becker, 1968). Ese cálculo supone que, detectado un desacuerdo, existe un mecanismo imparcial que separa la interpretación correcta de la incorrecta. Si el revisor no es independiente, aparece un término de error que el contribuyente no puede diversificar: parte del resultado depende de a quién le tocó el caso y de cuánto le importa a la agencia sostener su criterio. Reclamar deja de ser una apuesta sobre el derecho y pasa a ser una apuesta sobre la institución. Racionalmente, muchos pagan lo que creen no deber —el costo de litigar excede el valor esperado de ganar—, y esa "recaudación por desgaste" es indistinguible en las estadísticas de la recaudación por cumplimiento genuino.

Hay un segundo costo, más lento. El marco de la slippery slope (Kirchler, Hoelzl y Wahl, 2008) distingue el poder coercitivo de la autoridad —capacidad de detectar y castigar— de su poder legítimo —ser percibida como técnica, predecible y justa—. El primero produce cumplimiento forzado: frágil, defensivo, que se evapora cuando baja la fiscalización. El segundo produce cumplimiento voluntario. Ser juez y parte es una forma barata de poder coercitivo que erosiona el legítimo, y termina obligando a gastar más en fiscalización para sostener la misma recaudación. En el plano macro, La Porta, López-de-Silanes, Pop-Eleches y Shleifer (2004) documentan la correlación entre independencia judicial efectiva y protección de derechos económicos: donde el árbitro es parte, el capital cobra una prima.

Los remedios estándar son cuatro: separación funcional dentro del órgano, tribunales externos especializados, motivación obligatoria de los actos con reglas explícitas de carga de la prueba, y publicidad de los criterios para que operen como precedente. Chile recorrió buena parte de ese camino: hasta la reforma, el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos era literalmente el juez de primera instancia del reclamo contra las liquidaciones de su propia dirección; el Tribunal Constitucional invalidó la delegación de esas facultades jurisdiccionales (Rol 681-2006) y la Ley N° 20.322 (2009) creó los Tribunales Tributarios y Aduaneros, independientes del Servicio, con instalación gradual entre 2010 y 2013. La Ley N° 21.210 (2020) sumó la Defensoría del Contribuyente. Lo que no se movió es el resto de la cadena: el Servicio sigue fijando el criterio por circular, fiscalizando, liquidando, resolviendo en sede administrativa la reposición voluntaria del artículo 123 bis del Código Tributario, y conservando la llave exclusiva de la acción penal por delito tributario (artículo 162), que puede ejercer o cambiar por una sanción sólo pecuniaria. Esa discrecionalidad, sin contrapeso externo, es hoy el núcleo duro del problema.

Cómo lo explicó el programa

En Buenos Días Mercado del 7 de agosto de 2026, el tema "El SII como juez y parte en el procedimiento tributario" lo puso en términos de secuencia: el diseño concentra en el mismo organismo la definición de los criterios, su aplicación y la resolución del reclamo, más la facultad exclusiva de querellarse por delito tributario. Pepe Arias lo resumió sin tecnicismos: "ellos parten el proceso, ellos son jueces, y si no te gusta tenés que alegarle a ellos".

El argumento del programa fue de previsibilidad, no de honestidad: sin un tercero técnico e independiente en el circuito completo, el resultado del reclamo se vuelve anticipable con relativa independencia del mérito del caso. Traducido al lenguaje de la sección anterior, es la observación de que el valor esperado de reclamar está determinado por la estructura del procedimiento antes de que nadie mire los papeles —y de que la amenaza penal, monopolizada por una de las partes, funciona como poder de negociación dentro de una discusión que en el papel es sólo administrativa.

Relación con otros conceptos

Es la cara pública de la captura regulatoria: donde Stigler describe una agencia capturada por los regulados, aquí el desbalance corre hacia el otro lado, pero el mecanismo —quién controla las reglas del árbitro— es el mismo. Es también un caso de problema principal-agente entre el Estado y su agencia recaudadora, en que el monitoreo del principal es débil justamente en la dimensión que más importa al agente. Del lado de las empresas conecta con la incertidumbre regulatoria y la inversión: cuando el resultado de un litigio depende de la institución y no de la norma, sube el valor de la opción de esperar y se posterga capital hundido. Y conecta con los derechos de propiedad como institución en la tradición de North: un derecho de propiedad vale lo que vale su mecanismo de defensa. Finalmente toca la moral tributaria y los costos de cumplimiento, que no son sólo el gasto contable sino la prima de riesgo por interpretar de buena fe una norma ambigua.

Fuentes y lecturas

• Allingham, M. y Sandmo, A. (1972), Income Tax Evasion: A Theoretical Analysis, Journal of Public Economics 1(3-4), 323-338. DOI: 10.1016/0047-2727(72)90010-2
• Stigler, G. (1971), The Theory of Economic Regulation, The Bell Journal of Economics and Management Science 2(1), 3-21.
• Niskanen, W. (1971), Bureaucracy and Representative Government, Aldine-Atherton.
• Kirchler, E., Hoelzl, E. y Wahl, I. (2008), Enforced versus Voluntary Tax Compliance: The "Slippery Slope" Framework, Journal of Economic Psychology 29(2), 210-225.
• Ley N° 20.322 (2009), Fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria y aduanera, Diario Oficial de la República de Chile.